1. 형 면제 폐지와 친고죄 전환의 의미

종전 형법 제328조 제1항은 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 사이에서 발생한 일정한 재산범죄에 대하여 형을 면제하도록 규정하고 있었습니다.

피해자가 처벌을 원하고 상당한 피해가 확인되더라도 법률상 형 면제 규정이 적용될 수 있어, 피해자의 재판절차진술권과 재산권 보호가 충분하지 않다는 비판이 이어졌습니다.

헌법재판소는 2024년 6월 27일 종전 형법 제328조 제1항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하고 해당 조항의 적용을 중지했습니다.

이후 2025년 12월 31일 개정 형법이 공포·시행되면서 가까운 친족과 그 밖의 친족을 구분하던 체계가 정비되었습니다.

현재는 형법 제328조가 적용되거나 다른 조항에 따라 준용되는 재산범죄를 피해자의 친족이 저지른 경우, 원칙적으로 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있습니다.

다만 친족 사이에서 발생한 모든 경제적 분쟁이나 모든 형사범죄가 당연히 친고죄가 되는 것은 아닙니다. 해당 범죄의 구성요건과 형법 제328조 준용 여부를 개별적으로 확인해야 합니다.

2. 범행 시점에 따라 달라지는 적용 법률

친족 간 재산범죄 사건에서는 범행일을 정확하게 특정하는 작업이 매우 중요합니다.

한 번의 인출이나 처분으로 범행이 끝났는지, 여러 차례에 걸쳐 동일한 범행이 계속되었는지에 따라 적용 법률과 고소기간의 계산이 달라질 수 있기 때문입니다.

2024년 6월 27일 이전에 종료된 범행은 종전 형법과 헌법재판소 결정의 효력에 관한 법리를 중심으로 검토해야 합니다.

대법원은 종전 형법 제328조 제1항의 형 면제 규정에 관한 헌법불합치 결정이 과거에 이미 종료된 모든 사건에 일률적으로 소급되는 것은 아니라는 취지로 판단한 바 있습니다.

반면 2024년 6월 27일 이후 발생한 범행에는 개정 형법과 부칙의 경과규정을 함께 살펴야 합니다.

특히 헌법불합치 결정일부터 개정법 시행 전까지 발생한 범행에는 개정법 시행일을 기준으로 별도의 고소기간 특례가 적용될 수 있으므로, 단순히 범인을 안 날부터 6개월이 지났다는 사정만으로 결론을 내려서는 안 됩니다.

대법원 2026도354 판결에서도 헌법불합치 결정 이후 부모의 재물을 절취한 사건에 개정된 친고죄 규정이 문제 되었고, 제1심 판결 선고 전에 제출된 처벌불원 의사표시의 효력이 핵심 쟁점으로 다루어졌습니다.

3. 직계존속 고소와 적용 범위 및 예외

개정 형법 제328조 제1항은 형사소송법 제224조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있도록 명시했습니다.

따라서 부모나 조부모 등이 자녀의 명의를 이용하여 대출을 받거나, 맡겨진 자금을 임의로 소비하는 등 친족상도례 적용 대상 재산범죄를 저지른 경우에는 자녀가 직접 고소할 수 있는 법적 근거가 마련되었습니다.

직계존속을 고소할 수 있다는 사실과 실제로 범죄가 성립한다는 판단은 서로 다른 문제입니다.

가족 공동재산인지, 피해자가 처분 권한을 위임했는지, 차용이나 증여에 관한 합의가 있었는지, 재산상 이익을 취득할 당시 불법영득의사나 편취 의사가 있었는지를 구체적으로 입증해야 합니다.

친족상도례는 절도죄에만 한정되지 않고 사기, 공갈, 횡령·배임 등 형법상 준용 규정이 존재하는 재산범죄에도 적용될 수 있습니다.

다만 범죄별로 보호법익과 피해자, 재물의 소유관계가 다르기 때문에 금융기관이나 법인이 별도의 피해자로 인정되는 사건에서는 친족관계만으로 친고죄가 성립한다고 단정하기 어렵습니다.

피해액이 커서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 문제 되는 경우에도 기초 범죄의 성질과 해당 특별법이 친족상도례 적용을 배제하는지 등을 종합적으로 살펴야 합니다.

또한 피해자의 친족이 아닌 제3자가 공범으로 가담했다면 그 제3자에게는 친족이라는 신분을 전제로 한 특례가 적용되지 않습니다.

4. 고소기간과 고소 취소를 활용한 대응 전략

친고죄의 고소는 원칙적으로 범인을 알게 된 날부터 6개월 이내에 제기해야 합니다.

여기서 범인을 알게 되었다는 것은 단순한 의심이나 가족 간 금전분쟁의 발생을 인식한 정도가 아니라, 고소권자가 범죄사실과 범인을 특정하여 고소할 수 있을 정도로 인식한 상태를 의미합니다.

명의도용 사실을 뒤늦게 발견했거나 장기간에 걸친 반복 인출이 문제 되는 사건에서는 최초 의심일, 금융자료 확인일, 범행 종료일 중 어느 시점이 고소기간의 기산점인지 치열한 다툼이 발생할 수 있습니다.

고소기간을 하루라도 넘긴 것으로 인정되면 실체 판단에 들어가지 않고 공소기각 문제가 발생할 수 있으므로, 고소인과 피고소인 모두 최초 인식 시점에 관한 객관적 자료를 확보해야 합니다.

친고죄의 고소는 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있습니다.

적법한 고소가 취소되면 법원은 해당 공소에 대하여 공소기각 판결을 선고할 수 있지만, 한 번 취소한 고소는 다시 제기할 수 없으므로 합의금 지급과 재산 반환이 실제로 완료되기 전에 성급하게 취소서를 제출해서는 안 됩니다.

피의자나 피고인의 입장에서는 고소장 접수일과 피해자의 범죄 인식 시점을 대조하여 고소기간 도과를 주장할 수 있는지 살펴야 합니다.

피해자의 입장에서는 고소기간을 지키는 것뿐만 아니라 재산 귀속관계, 기망행위, 위임 범위, 자금 사용처와 손해 발생을 입증할 수 있도록 고소장을 구체적으로 작성해야 합니다.

제이씨엘파트너스는 범행 시점과 금융거래 흐름, 친족관계, 피해 인식 시점 및 고소 취소의 효력을 종합적으로 검토하여 사건별 대응 방향을 설계합니다.

가족 간 명의도용이나 재산 처분, 예금 인출, 투자금 편취 문제로 형사절차를 준비하거나 이미 수사를 받고 있다면 초기 진술 전에 적용 법률과 고소기간부터 면밀하게 확인할 필요가 있습니다.